De ene schuldeiser betaal ik wel, de andere nu even niet, om de onderneming te redden. Mag dat?

Als bestuurder van een onderneming sta je soms voor lastige keuzes, zeker als je met alle macht aan een reddingsplan werkt. Door de coronapandemie worden er de komende tijd meer faillissementen verwacht, steeds meer bedrijven krijgen het zwaar te verduren.

Selectieve betaling in het zicht van faillissement.

Ben jij als bestuurder bezig met een reddingsplan? In beginsel heb je de vrijheid om prioriteiten aan te brengen in de schulden van de vennootschap en sommige schuldeisers wel en andere niet te betalen. Dat noemen we selectieve betaling.
Maar onder omstandigheden moet je gaan oppassen. Als er niets meer te redden valt bijvoorbeeld, of als je een direct of indirect persoonlijk belang hebt bij een selectieve betaling en deze in het zicht van een faillissement plaatsvindt. Dan ligt bestuurdersaansprakelijkheid op de loer.

Toename van het aantal faillissementen

Het CPB publiceerde in september een rapport over de verwachtte toename van het aantal faillissementen als gevolg van de coronapandemie. Met name in de sectoren horeca, cultuur, sport en recreatie vallen de klappen. Bedrijven die in een productieketen zitten met een bedrijf in deze risicobranches lopen daardoor ook een verhoogd risico. Kortom, er zullen de komende tijd meer ondernemingen onder financiële druk komen te staan.

Spanningsveld rond selectieve betaling

Bestuurders van bedrijven in nood zullen alles op alles willen zetten om de onderneming te redden. Ze komen dan in een spanningsveld terecht: de belangrijkste schuldeisers, die voor het directe voortbestaan van de onderneming van wezenlijk belang zijn, zullen ze met voorrang willen betalen. Omdat er niet genoeg is om alle schuldeisers te betalen, zal er veelal selectief worden betaald.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Onder omstandigheden kan selectieve betaling leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. De bestuurder is in dat geval in privé aansprakelijk jegens de onbetaald gelaten schuldeiser(s). Wanneer is daar sprake van? Wat mag je als bestuurder nog wel en wat niet?

Richtsnoer

De Hoge Raad heeft op 17 januari 2020 een duidelijk richtsnoer gegeven over deze bestuurdersaansprakelijkheid. De curator van een failliete vennootschap hield de bestuurder namens enkele onbetaald gelaten schuldeisers in privé aansprakelijk. De bestuurder had zelf het faillissement aangevraagd en had daarna nog selectief betaald (bepaalde schuldeisers wel, andere niet). De curator stelde dat dit al genoeg was om bestuurdersaansprakelijkheid aan te nemen. Het Hof oordeelde anders en het oordeel van het Hof werd door de Hoge Raad bevestigd.

Klik hier voor het arrest van de Hoge Raad.

Bijkomende omstandigheden

Waar het in het kort op neerkomt, is dat een bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft “bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser”. Er moeten bijkomende omstandigheden zijn die maken dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Het Hof gaf een aantal voorbeelden van gevallen waarbij dat aan de orde is: “een samenspanning tussen de betrokken bestuurder en schuldeiser met als oogmerk deze laatste boven andere schuldeisers te bevoordelen, dan wel een betaling waarbij de bestuurder direct of indirect persoonlijk baat heeft”.

Wanneer heeft een bestuurder direct of indirect baat bij een selectieve betaling? Als door die betaling zijn persoonlijke positie verbetert, bijvoorbeeld omdat hij in privé borg staat en hij door de betaling niet meer (geheel) wordt aangesproken onder de borgstelling, of een schuld in rekening-courant erdoor afneemt. Ook betalingen aan gelieerde vennootschappen liggen onder een vergrootglas.

Heb je ermee te maken?

De beste stuurlui staan aan wal, zeker als het gaat om het beoordelen van de acties van een bestuurders die onder hoge druk een onderneming probeert te redden. En onder die hoge druk is niet altijd de tijd om rustig na te denken. Toch is het aan te raden om in bepaalde gevallen vooraf advies te vragen. Achteraf is het altijd makkelijk praten. Twijfel je wat je wel of niet kan doen, neem contact met ons op.

Contact

Gerelateerde blogs

Artikel

Bankgarantie verhuurder bij faillissement huurder

De bankgarantie die een verhuurder heeft lijkt nog maar weinig waard na faillissement van de huurder van onroerend goed. Dit volgt uit een recente uitspraak van de Hoge Raad van 14 januari 2011. In dit artikel bespreken we de gevolgen van deze uitspraak voor de vastgoedsector. Dit artikel is gepubliceerd door Vastgoed Journaal.