borgtochtovereenkomst ontbonden

Ontbinding van de borgtochtovereenkomst?

In het januarinummer van het tijdschrift Overeenkomst in de rechtspraktijk (ORP), van Sdu, werd mijn laatste artikel gepubliceerd, getiteld “Bevrijding van de borg”. Het gaat over de vraag of een klant van de bank een borgtochtovereenkomst kan ontbinden als de bank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld. Dit naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad. Die oordeelt dat het niet kan. Ten onrechte volgens mij.

Het arrest Wave/ABN AMRO

Het volgende was er aan de hand. Wave was een borgtochtovereenkomst aangegaan tot zekerheid voor de nakoming van de S3&A. In het geval Wave als borg zou worden aangesproken, zou zij (na betaling) in de rechten van de bank als pandhouder van de aandelen in S3&A treden. S3&A schiet tekort in de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Vervolgens bemoeit de bank, ABN Amro, zich gedurende ruim een jaar actief met het reorganiseren van S3&A. Zonder succes, uiteindelijk failleert zij. Dan wordt Wave aangesproken.

In cassatie staat vast dat de bank tekortschoot in de nakoming van haar zorgvuldigheidsplicht uit hoofde van de borgtochtovereenkomst doordat zij Wave niet tijdig ervan in kennis heeft gesteld dat S3&A tekort was geschoten in haar betalingsverplichtingen jegens de bank. Had de bank dit (wel) eerder gedaan, dan zou Wave nog iets hebben gehad aan het pandrecht op de aandelen in S3&A. Nu de bank hiermee te lang had gewacht, waren die aandelen intussen veel minder waard geworden.

Kernvraag in cassatie

De kernvraag in cassatie is of Wave de bevoegdheid heeft tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst op de voet van art. 6:265 BW vanwege de tekortkoming door de bank in de nakoming van een verplichting uit diezelfde overeenkomst. Het staat in cassatie vast dat de bank in strijd heeft gehandeld met de op haar uit hoofde van de borgtocht rustende zorgvuldigheidsverplichting.

Geen wederkerige overeenkomst, dus geen ontbinding

De Hoge Raad stelt vast dat de overeenkomst van borgtocht geen wederkerige overeenkomst is als bedoeld in artikel 6:261 lid 1 BW, zodat artikel 6:265 BW (ontbinding) hierop niet van toepassing is. Hierbij benadrukt hij dat bij borgtocht het voor wederkerige overeenkomsten kenmerkende ruilkarakter ontbreekt, het principe van “ik geef opdat jij geeft” (do ut des). Want de bank nam de zorgvuldigheidsverplichting niet op zich ““ter verkrijging” van hetgeen waartoe de borg zich verbindt”, aldus de Hoge Raad.

Toch ontbinding via schakelbepaling?

Artikel 6:261 lid 2 BW verklaart de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing op “andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet”.

De toepassing van de schakelbepaling wordt behandeld in r.o. 3.4.3 van het arrest. De Hoge Raad overweegt:

“Mogelijk is wel dat in verband met de borgtocht (ook) door de schuldeiser verplichtingen zijn aangegaan die in zodanig nauwe samenhang staan tot de verbintenis van de borg, dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties in de zin van art. 6:261 lid 2 BW.”

Vervolgens stelt de Hoge Raad vast dat het hof niet had geoordeeld dat van een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 6:261 lid 2 BW sprake was, en dat tegen dit oordeel in cassatie niet is geklaagd. Tot slot overweegt hij dat Wave in feitelijke instanties onvoldoende had gesteld om de bedoelde rechtsbetrekking aan te kunnen nemen. Kortom, in dit geval vond de schakelbepaling geen toepassing en stond het middel van de ontbinding van de borgtochtovereenkomst dus niet ter beschikking van Wave.

Annotator Hijma terecht kritisch

Hijma plaatst in zijn noot onder het arrest belangrijke kanttekeningen bij het oordeel van de Hoge Raad om de schakelbepaling niet toe te passen. Op de eerste plaats wijst hij er met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis op dat bij de toepassing van de schakelbepaling van artikel 6:261 lid 2 BW geen sprake hoeft te zijn van een ruilkarakter. Waar in lid 1 van artikel 6:261 BW de eis wordt gesteld dat iemand een prestatie op zich neemt “ter verkrijging” van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt (waarin het ruilkarakter tot uitdrukking komt), is voor de toepassing van lid 2 voldoende dat er sprake is van een rechtsbetrekking (breder dus dan enkel een contractuele rechtsverhouding) die strekt “tot het wederzijds verrichten van prestaties”.

De Hoge Raad behandelt artikel 6:261 lid 2 BW “op een wijze die aan (de potentie van) die bepaling weinig recht doet”, aldus Hijma. In r.o. 3.4.3. van het arrest laat de Hoge Raad het ruilkarakter ook bij de schakelbepaling een prominente rol spelen, door te oordelen dat de schakelbepaling mogelijk toepassing vindt als er in verband met een borgtocht door de schuldeiser verplichtingen zijn aangegaan die “in zodanig nauwe samenhang staan tot de verbintenis van de borg”.

Hiermee begaat de Hoge Raad volgens Hijma een vergissing en hij legt dat in zijn noot op overtuigende wijze uit.

De Hoge Raad heeft in het Wave-arrest de woorden “zodanige nauwe samenhang” overgenomen en als criterium voor de toepasselijkheid van de schakelbepaling geïntroduceerd. Het (in mijn opvatting terechte) punt van Hijma is dat de “nauwe samenhang” als criterium voor de toepassing van artikel 6:261 lid 2 BW ongeschikt is.

Hijma heeft in zijn noot overtuigend – en mijns inziens terecht – betoogd dat de Hoge Raad in het arrest Wave/ABN Amro een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor het al of (in dit geval) niet toepassen van de schakelbepaling van artikel 6:261 lid 2 BW. In zijn ogen wordt deze schakelbepaling door de Hoge Raad ten onrechte alleen opengesteld voor de (in beginsel) eenzijdige borgtochtovereenkomst wanneer (ook) door de schuldeiser verplichtingen zijn aangegaan die in “zodanig nauwe samenhang” staan tot de verbintenis van de borg dat sprake is van een rechtsverhouding die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties. Wat Hijma betreft is voldoende dat de rechtsverhouding strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties, zonder dat daarbij nog de aanvullende eis zou (moeten) gelden dat daartussen een “zodanige nauwe samenhang” bestaat. Hijma laat het daarbij en oppert een alternatief: de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Hijma oppert een alternatief: de redelijkheid en billijkheid

De Hoge Raad oordeelt dus dat de borg niet kan ontbinden vanwege het ontbreken van het wederkerig karakter van de borgtochtovereenkomst, maar overweegt dat de borg wel een vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie tegen de schuldeiser kan instellen. Maar daarmee is de borg nog niet van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de borgtochtovereenkomst bevrijd. Kortom, van ontbinding van de borgtochtovereenkomst is geen sprake.

Hijma stelt in zijn noot dan ook vast dat de Hoge Raad de borg “laat zitten” met een recht op schadevergoeding op de voet van 6:74 BW. Vervolgens oppert hij een alternatief voor de ontbinding. Hij stelt daarbij voorop dat de borg in het algemeen beschermd dient te worden tegen “hem benadelend gedrag van de schuldeiser”. Ik ben dat van harte met hem eens. Niet alleen omdat de schuldeiser in dit verband veelal een bank of financieringsinstelling is waarbij in de regel een afhankelijkheidsrelatie zal bestaan tussen de borg en de schuldeiser, maar ook omdat de borg naar zijn aard “aan de zijlijn” staat en maar beperkt invloed kan uitoefenen op de rechtsverhouding tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser. De borg stelt zich dus kwetsbaar op en verdient om die reden een adequate bescherming tegen handelen en nalaten waarop hij geen invloed heeft en waardoor hij wordt benadeeld.

De uitkomst kan zijn dat de borg alsnog volledig aan zijn betalingsverplichting uit hoofde van de borgtochtovereenkomst moet voldoen, terwijl de bank is tekortgeschoten. De borg wordt immers niet bevrijd van zijn verplichting zoals bij ontbinding wel het geval zou zijn.

Hijma stelt vervolgens:

“(…)

Naar mijn mening kan een dergelijk principe ook naar geldend Nederlands recht worden aanvaard, en wel als een ongeschreven uitkristallisatie van de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).

(…)

De weg van art. 6:248 lid 2 BW is aanlokkelijker dan die van art. 6:265 BW (ontbinding). De ontbindingsoptie zou de borg in principe recht geven op volledige bevrijding, welk recht dan via het correctief van de ‘bijzondere aard of geringe betekenis’ weer zou worden teruggedrongen (6:265 lid 1 BW). Uit de redelijkheid en billijkheid laat zich een direct op maat gesneden principe afleiden. (…)”

Het hier bedoelde, direct op maat gesneden principe luidt dan, zo begrijp ik, dat de schuldeiser in voorkomend geval jegens de borg geen beroep toekomt op onverkorte nakoming van de borgtochtovereenkomst, omdat dat beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die gegeven omstandigheden zouden in de besproken casus zijn gelegen in de schending door de bank van haar zorgvuldigheidsverplichting.

Is het alternatief aanlokkelijker? Nee

Levert de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een betere bescherming op voor de borg dan de mogelijkheid tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst via de weg van de schakelbepaling van art. 6:261 lid 2 BW? In mijn optiek niet.

Een belangrijk verschil tussen de beide remedies is het verschil in drempelhoogte. Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW levert iedere tekortkoming in de nakoming een grond voor ontbinding op, tenzij de tekortkoming deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardig. Een lage drempel dus, met dien verstande dat de volledige bevrijding in voorkomend geval via de “tenzij-formule” kan worden gerelativeerd. Deze tenzij-formule is het correctief waarop Hijma doelt, waarlangs de volledige bevrijding “weer zou worden teruggedrongen” en dat is dan ook de reden – als ik het goed begrijp – waarom de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als remedie volgens Hijma aanlokkelijker zou zijn. Die remedie is echter pas aan de orde als een beroep door de schuldeiser op de betalingsverplichting van de borg voortvloeiend uit de borgtochtovereenkomst “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” is. Hier ligt de drempel dus aanmerkelijk hoger dan bij artikel 6:265 lid 1 BW. Het is vaste rechtspraak dat de rechter zeer terughoudend behoort te zijn bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid: het beroep door de schuldeiser op de betalingsverplichting uit de borgtocht dient naar redelijkheid en billijkheid ‘onaanvaardbaar’ te zijn (een “handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid” volstaat niet).

Om bevrijd te raken van zijn betalingsverplichting, behoort de borg dus aannemelijk te maken dat de handelwijze van de schuldeiser zodanig onzorgvuldig is, dat een beroep op nakoming van de borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Is daarvoor voldoende dat de schuldeiser onzorgvuldig handelde? Onzorgvuldig handelen is in allerlei gradaties van ernst denkbaar. Het ligt in de rede dat alleen de meer ernstige gevallen voor toepassing in aanmerking komen. Terwijl de ontbinding via de schakelbepaling van artikel 6:261 lid 2 BW ertoe zal leiden dat in beginsel iedere gradatie van onzorgvuldig handelen (mits van voldoende gewicht), vanwege de enkele vaststelling dat dan sprake is van een tekortkoming leidt tot de mogelijkheid van ontbinding. De ‘tenzij-formule’ biedt mijns inziens voldoende ruimte om in een concreet geval tot een gewogen en redelijke uitkomst te komen (terwijl de drempel voor een beroep op 6:248 lid 2 BW nog niet eens in zicht hoeft te zijn). De remedie van artikel 6:248 lid 2 BW is dan ook wat mij betreft geen redelijk alternatief voor de weg van de ontbinding.

Aanbeveling voor de rechtspraktijk

Voor de belangrijkste aanbeveling trek ik een grote broek aan. Die is gericht tot de Hoge Raad en luidt: pak de eerstvolgende gelegenheid aan om te oordelen dat de borgtochtovereenkomst kwalificeert als een rechtsbetrekking die strekt tot wederzijdse verplichtingen als bedoeld in artikel 6:261 lid 2 BW (namelijk enerzijds de verplichting van de borg om te betalen wanneer de hoofdschuldenaar in verzuim is en anderzijds de zorgvuldigheidsverplichting van de schuldeiser). Kom, met andere woorden, terug op de in het arrest Wave/ABN AMRO gegeven beslissing (dat een “voldoende nauwe samenhang” in zijn algemeenheid als voorwaarde geldt om te kunnen spreken van wederzijdse verplichtingen in de zin van artikel 6:261 lid 2 BW).

Daarmee zou de weg open staan voor een beroep op ontbinding van de borgtochtovereenkomst door een borg in het geval dat de schuldeiser een op hem rustende waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Alleen dan krijgt de borg de bescherming die hij nodig heeft.

Totdat het zover is, zal de rechtspraktijk kunnen proberen om bij het contracteren voldoende bescherming in te bouwen. Daarbij past de kanttekening dat de realiteit is dat de borg vaak een weinig florissante onderhandelingspositie heeft. Welhaast een open deur, maar er kan (in theorie) aan gedacht worden om in de borgtochtovereenkomst uitdrukkelijk te bepalen dat de borg de borgtocht kan ontbinden wanneer de schuldeiser diens zorgvuldigheidsverplichting niet nakomt. Dit kan op een evenwichtige wijze worden gedaan, zonder dat de schuldeiser te maken krijgt met een al te lichtzinnig beroep op ontbinding terwijl het (nog) niet vaststaat dat hij is tekortgeschoten, bijvoorbeeld door de ontbinding aan voorafgaande rechterlijke toetsing bloot te stellen. Ofwel: de ontbindingsbevoegdheid geldt dan niet buiten rechte, zodat de borg de kwestie eerst aan de rechter dient voor te leggen. De borg kan dan pas worden bevrijd wanneer in rechte (al of niet onherroepelijk) is vastgesteld dat de schuldeiser zijn zorgvuldigheidsverplichting niet is nagekomen. Dit zou de schuldeiser voldoende comfort kunnen geven om te voorkomen dat de borg zich al te gemakkelijk aan zijn verplichtingen kan onttrekken.

Gerelateerde blogs

Artikel

Bankgarantie verhuurder bij faillissement huurder

De bankgarantie die een verhuurder heeft lijkt nog maar weinig waard na faillissement van de huurder van onroerend goed. Dit volgt uit een recente uitspraak van de Hoge Raad van 14 januari 2011. In dit artikel bespreken we de gevolgen van deze uitspraak voor de vastgoedsector. Dit artikel is gepubliceerd door Vastgoed Journaal.